مجموعة من الابحاث والرسائل الماجستير في تخصص القانون الخاص

التنظيم القانوني للعقود الإلكترونية

الملخص

ألإنترنت كغيرها من الاختراعات، ووسائل الاتصالات لم تأت مرة واحدة، وإنما تطورت من الهدف العسكري إبان الحرب الباردة، إلى أن وصلت إلى الاستخدام للأغراض المدنية، ثم أصبحت تستخدم في التجارة، وإبرام العقود الإلكترونية، التي يتم ارتباط الإيجاب بالقبول بها على شبكة دولية مفتوحة للاتصال عن بُعد بوسيلة مسموعة مرئية بفضل التفاعل بين الموجِب والقابل.

وأما فيما يتعلق بطبيعة العقود الإلكترونية، وهل هي عقود إذعان أو لا؟ فلا يوجد قاعدة مادية يعتمد عليها على المستوى الدولي؛ لهذا يكفي الأخذ بمعيار إمكانية التفاوض في هذه العقود، لاعتبارها عقود إذعان أو لا، وهذا يخضع لطبيعة كل عقد على حده.

وتعدّ العقود الإلكترونية عقودًا دولية، عابرة للحدود، ولا تدخل ضمن حدود دولة معينة، وتكون تجارية، أو مدنية، أو مختلطة وفق طبيعة كل عقد، والعلاقة التي تربط أطراف العقد.

وفي انعقاد العقد الإلكتروني يجب أن يكون الإيجاب واضحاً مبيناً فيه العناصر الأساسية كافة حتى يكون القابل على بينة من أمره، لهذا حرص المشرع على توفير القدر الكافي من حماية المعاملات الإلكترونية، بسبب جهل كل طرف بمن يتعامل معه فالصورة المعروضة على شاشة الكمبيوتر يجب أن تعكس الوضع الحقيقي للبضائع دون غموض، أو نقص، ويجب أن يكون القبول الإلكتروني واضحا، وصريحاً، ولا يعد السكوت قبولاً في التعاقد الإلكتروني.

والقانون الواجب تطبيق على العقد الإلكتروني هو قانون الإرادة، أي القانون الذي اختارته الأطراف. وفي حال عدم وجود اتفاق بين الأطراف حول القانون الواجب التطبيق، يلجأ القاضي إلى استخلاص الإرادة الضمنية لهم عن طريق القرائن، وعليه أن يستعرض القوانين المتزاحمة لحل النزاع؛ للوصول إلى القانون الأكثر ارتباطاً بالعقد، كمكان إبرامه أو الجنسية المشتركة للمتعاقدين.

وفي مسألة إثبات العقد الإلكتروني أخذ قانون البينات الفلسطيني بوسائل الاتصال الحديثة في نطاق الاستثناءات، ومعنى هذا أنه لا يلزم وجود دليل كتابي كامل لإعطائها الحجية القانونية، فأخذ بحرية الإثبات في المواد التجارية، مع ملاحظة أنّ طبيعة قواعد قانون البينات مكملة، وليست آمرة أي يجوز اتفاق الأطراف على خلافها.

وبما أن الكتابة بحاجة إلى توقيع أطرافها للدلالة على موافقتهم على مضمونها، فإن التوقيع على المحررات الإلكترونية ذو أشكال عدة، ترجع إلى طبيعته، وكونه يتم عبر وسائل الكترونية، ومن هذه الأشكال التوقيع البيومتري، والرقمي، والتوقيع بالقلم الإلكتروني، وغيرذلك. ومنح الحجية للتوقيع الإلكتروني ذو ارتباط وثيق بدرجة الأمان المتوفرة فيه بين ذوي الشأن؛ لهذا سعي كثير من التشريعات إلى فرض شروط معينة على التوقيع الإلكتروني، لمنحه الحجية في الإثبات وكان هناك تقارب بين هذه القوانين في شروطها.

ويرى الباحث أنه لا حرج في الأخذ بالتوقيع الإلكتروني في ظل قانون البينات الفلسطيني باتفاق الأطراف، وهذا يرجع إلى حرية الأطراف في الاتفاق على إثبات تصرفاتهم بأية طريقة يرونها مناسبة. والتوقيع الإلكتروني لا يُقبل في جميع المعاملات بنص القانون، فبعض المعاملات يقبل بها كالمعاملات الرسمية، والمعاملات التي تتفق عليها الأطراف، وهناك معاملات لا يقبل بها التوقيع الإلكتروني، وذلك تبعاً لخصوصيتها، وحساسيتها التي تقتضي توثيقها كتابة، وقد وردت بشكل حصري، فلا يجوز التوسع فيها، ومنها إنشاء الوقف، والوصية، وتعديلهما، ومعاملات التصرف في الأموال غير المنقولة، والوكالات، والمعاملات المتعلقة بالأحوال الشخصية، وغيرها.

حمل الملف الكامل

http://www.najah.edu/thesis/451.pdf

العلاقة التعاقدية بين أطراف عقد الاعتماد المستندي

الملخص

يرتكز موضوع الدراسة حول عقد الاعتماد المستندي باعتباره أحد العلميات المصرفية التي لعبت وما زالت تلعب دوراً تجارياً واقتصادياً عظيم الأهمية على صعيد العلاقات التجارية الدولية، ونظراً لقلة الدراسات القانونية حول هذا الموضوع فقد تناولت الدراسة جانباً هاماً من الاعتماد المستندي وهو العلاقة القانونية التي تربط أطرافه بعضها ببعض مستندة بذلك على التشريعات والقوانين والنشرات والأعراف الدولية الموحدة الآتية:

- مجموعة القواعد الموحدة الخاصة بممارسات اعتماد الضمان الدولية (ISP) نشرة رقم 590 الصادرة عام 1998 عن غرفة التجارة الدولية بباريس والتي دخلت حيز التنفيذ في الأول من كانون الثاني عام 1999.

- اتفاقية الأمم المتحدة الخاصة بالضمانات المستقلة واعتماد الضمان (UN convention) لسنة 1996.

- مجموعة الأصول والأعراف الموحدة للاعتمادات المستندية (UCP) نشرة رقم 500 الصادرة عام 1993 عن غرفة التجارة الدولية بباريس والتي دخلت حيز التنفيذ في الأول من كانون الثاني لسنة 1994.

وقد تضمنت الدراسة الاعتماد المستندي وتنظيمه القانوني وتعريفه القانوني مضمنة ذلك آراء فقهية وتشريعية وقضائية، وإذا أردت وضع تعريف قانوني شامل وجامع لمفهوم الاعتماد المستندي فأعرفه حسب مشروع قانون التجارة الفلسطيني في المادة (34/1)، "عقد يتعهد المصرف بمقتضاه بفتح اعتماد بناء على طلب أحد عملائه وبسمى "الآمر" لصالح شخص آخر ويسمى "المستفيد" بضمان مستندات تمثل بضاعة منقولة أو معدة للنقل"

ومن ثم تعرضت لأهميته وفوائده/خصائصه والتي يمتاز بها عن غيره من العقود، وكذلك قد تناولت الحالات التي يتم من خلالها معرفة القانون واجب التطبيق على عقد الاعتماد المستندي كذلك ذكر أهم المستندات التي يجب أن يتضمنها خطاب الاعتماد مثل الفاتورة التجارية، بوليصة الشحن، وثيقة التأمين، شهادة المنشأ... الخ، ومعايير مطابقتها لشروط خطاب الاعتماد.

ولظهور التعامل به أي عقد الاعتماد منذ القدم كان لذلك في تعدد أنواعه بحيث تم تقسيمه إلى عدة أقسام وذلك من حيث قوة التعهد ومن ناحية التنفيذ ومن حيث الشكل ومن ناحية طريقة الشحن وذلك على النحو التالي:

- الاعتماد البات غير قابل للإلغاء والاعتماد القابل للإلغاء.

- الاعتماد المعزز وغير المعزز.

- الاعتماد القابل للتحويل.

- اعتماد الدفع عند الاطلاع واعتماد القبول واعتماد الدفع المؤجل.

- الاعتمادات المحولة تحويلاً كلياً والاعتمادات المحولة تحويلاً جزئياً.

- الاعتماد المفتوح والاعتماد المقيد.

وقع الانتقال إلى أهم تحديد العلاقة التعاقدية في الاعتماد المستندي، ومن ذلك أطراف العلاقة التعاقدية وهم المصرف والآمر والمستفيد بشكل موجز وموضحة خصائص العلاقة التعاقدية وأهمها خاصية الاستقلالية سواء استقلالية العلاقة بين أطراف عقد الاعتماد المستندية أو استقلالية العلاقة بين العقود، وما هي الضمانات في العلاقة التعاقدية؟

وفي بحث الطبيعة القانونية لخطاب الاعتماد لم يكن ممكناً إلا البحث في النظريات الفقهية التي تضاربت فيما بينها في تحديد هذا الأساس القانوني وأهم هذه النظريات التي تم بحثها وبشكل موجز، نظرية الإرادة المنفردة، نظرية الوكالة، نظرية الكفالة، نظرية الاشتراط لمصلحة الغير.
ومن ثم خلصت إلى تكييف الطبيعة القانونية لعقد الاعتماد المستندي بأنه وعد بالتعاقد وذلك بعد إضفاء صفة التجريد عليه، ثم انتقلت إلى دراسة الآثار المترتبة على العلاقة التعاقدية لأطراف الاعتماد المستندي من خلال توضيح التزامات كل طرف وعلاقة أطراف العلاقة بالبنوك الوسيطة
حمل الملف الكامل
http://www.najah.edu/thesis/481.pdf

الشرط المعدل للمسؤولية العقدية في القانون المدني المصري

لقد عالجت في رسالتي هذه الشروط المعدلة في المسؤولية العقدية، وذلك بعد أن تعرضت في فصل تمهيدي لعدة موضوعات ذات علاقة بموضوع الرسالة، حيث عرضت فيه لأركان المسؤولية العقدية والتقصيرية، وركزت على ركن الخطأ، وأوضحت أن المسؤولية الشخصية للمدين تمتد إلى مسؤوليته عن أخطاء تابعيه وعن فعل الشيء، وأجريت مقارنة بين المسؤوليتين، وعرضت لمسألتي الجمع والخيرة بين المسؤوليتين، وقد وجدت أن الأخذ بالخيرة بين المسؤوليتين يؤدي إلى عدم ترتيب الشرطين المعفي والمخفف لآثارهما، كما قدمت تعريفا لهذه الشروط، وعرضت لنطاقها، ووجدت أن فكرة التعديل في المسؤولية، يشوبها بعض الغموض لدى بعض الشراح، وميزتها عن نظام التعويض الاتفاقي، والتأمين من المسؤولية، ثم عرضت لآثار الشروط من حيث الأشخاص، وبيّنت ما يمكن أن يعد استثناءً على هذه الآثار، وبيّنت أثر بطلان هذه الشروط الكلي والجزئي على العقد، وهو ما يستدعي إعمال القاعدة العامة في إنقاص العقود.

وقد خصصت الفصل الأول لشرط الإعفاء من المسؤولية، وعرضت لموقفي الفقه تجاه هذا الشرط، كما عرضت لموقف القانون والقضاء المصريين، ووجدت أن القانون المدني المصري أجاز هذا الشرط صراحة ووضع عليه استثناءين، الأول يتعلق بالخطأ الجسيم، والثاني يتعلق بالغش، إلا أنه لم يأخذ بهذين الاستثناءين فيما يتعلق بالاتفاق على الإعفاء من المسؤولية عن خطأ الغير، وقد انتقدت هذا الموقف لأن مسؤولية المدين في هذه الحالة هي مسؤولية شخصية، كما لم يضع القانون المدني المصري، ضوابط أو قيودا كافية على هذا الشرط، وقد وجدت أنه يجب الأخذ بعدد من الضوابط، مستخلصة من الفقه والقضاء، وأخرى مستمدة من بعض التطبيقات الخاصة، وهذه القيود تتمثل في عدم إجازة هذا الشرط إذا كان يعلق بسلامة الإنسان، وعدم إجازته إذا تعلق بالتزام رئيس في العقد، وكذلك ضرورة أن يرد الشرط مكتوبا، وألا يتعلق بعلاقة بين مستهلك وتاجر، وألا يرد في عقد إذعان، ووجدت أنه رغم جواز هذا الشرط كقاعدة عامة، إلا أنه وردت بعض التطبيقات التي تعتبره باطلا، وتبين لي أن هذا الشرط يؤدي إلى عدم مسؤولية المدين، رغم أنه يكون في الأصل مسؤولا بموجب القواعد العامة، كما يترتب عليه نقل عبء الإثبات في حالتي الغش والخطأ الجسيم.

أما الفصل الثاني فخصصته، للشرط المخفف، وقد لاحظت أن لهذا الشرط عدة صور، وقد حصرتها في صورتين عامتين هما: حالتي التخفيف من درجة أو نوع الالتزام، وأضفت إليهما صورة خاصة تتعلق بالشرط الذي يقضي بتقصير مدة التقادم، ووجدت جواز الصورتين الأولى والثانية، وعدم جواز الثالثة، إلا في أحوال ضيقة، وقد استبعدت من صور الشرط المخفف، الصورة التي ترد على مبلغ التعويض، حيث لم اعتبرها شرطا مخففا في المسؤولية، وإنما هو تعويض؛ إما اتفاقي وإما قانوني، كما ألحقت الإعفاء الجزئي من الالتزام بحكم شرط الإعفاء، لأنه لا يتميز عنه بشيء، علما أن معظم أحكام الشرط المخفف يسري عليها ما يسري على الشرط المعفي، وذلك لاتحاد العلة في معظم الأحيان.

كما تناولت في الفصل الثالث، ألشرط المشدد في المسؤولية، حيث عرضت لشرط تحمل المدين السبب الأجنبي، وقد بيّنت مفهومه، وما يشتمل عليه، وأوضحت أنه يحتمل وجهين: الأول يدخل في مفهوم الضمان، ويعد التزاما بالمعنى الدقيق، والثاني يبقى في إطار المسؤولية، ويترتب على كل تكييف آثار مختلفة، وعرضت لآثار هذا الشرط على عبء الإثبات وعلى مسؤولية المدين، كما بيّنت الاستثناءات التي ترد عليه، وعالجت الشرط الذي يشدد في تقييم مسلك المدين وبيًّنت صوره، وأثره على عبء الإثبات وعلى مسؤولية المدين، ثم عرضت لتطبيقات عديدة للشرط المشدد في المسؤولية، وذلك في عدة عقود، ثم عرضت للقيود التي ترد على الشرط المشدد في المسؤولية، وهي الكتابة والوضوح، وسلامة جسد الإنسان، وعدم مخالفة النظام العام وحسن النية، وعدم تعسفية الشرط، وعدم مخالفة الشرط للعدالة.
وقد وضعت خاتمة، عرضت فيها استخلاصاتي العامة على معظم مناحي البحث، أما التفاصيل المتعلقة بتطبيقات الشروط، فلم أعرض إلا لبعضها في الخاتمة لضيق المقام، وقد قصرت اقتراحاتي في الخاتمة على صياغة النص العام الذي أرى إيراده في القانون المدني، بالإضافة إلى نص آخر يتعلق بعدم جواز الخيرة بين المسؤوليتين.
حمل الملف الكامل
http://www.najah.edu/thesis/172.pdf

انقطاع الخصومة في الدعوى المدنيةفي ظل القانون الفلسطيني

الملخص تعتبر الدعوى المدنية الوسيلة القانونية لحماية الحقوق والمطالبة بها. ويعرّف بعض الفقهاء الدعوى بكونها: "سلطة الالتجاء للقضاء للحصول على تقرير حق أو لحمايته" أو "سلطة الالتجاء إلى القضاء بقصد الوصول إلى تطبيق القانون"([1]). وتمارس الدعوى من كل شخص يعتقد ان له حقاً يفترض حماية القانون، أو ان له حقاً يرغب بالكشف عنه باستعمال حقه في التقاضي، وتنشا بذلك المطالبة القضائية باتباع صاحب الحق مجموعة من الاجراءات التي يتطلبها قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني رقم 2 لسنة 2001، واولها تقديم لائحة الدعوى للمحكمة للحصول على حكم نهائي في الدعوى وتنفيذه. وتعرّف الخصومة بانها "مجموعة من الاجراءات التي تبدا من وقت اعلان صحيفة الدعوى إلى حين صدور الحكم في موضوعها أو انقضائها بغير حكم بالموضوع"([2]). ويعرف بعض الفقهاء: "الخصومة المدنية انها: ظاهرة متحركة، ومن خصائصها التتابع عن طريق الاعمال الاجرائية المتتابعة، والمتسلسلة زمانياً، والمترابطة فنياً بهدف التوصل إلى حصول الحماية القضائية الموضوعية أو الوقتية للحقوق المتنازع عليها"([3]). الا انه قد تطرأ على الدعوى المدنية مجموعة من العوارض تجعلها عرضة للزوال احياناً وللتوقف مؤقتاً في احيان اخرى وتتمثل تلك العوارض بالآتي ذكره:- اولاً:- انقطاع سير الدعوى الذي يلحق بسير اجراءات الخصومة فيعطلها عن الحركة والتقدم فيجعل منها اجراءات راكدة لا يمكن تجاوزها الا بتجاوز الأسباب التي أدت إلى ذلك. ثانياً:- وقف السير بالدعوى ويكون ذلك بناء على اتفاق الخصوم حيث تنص المادة (127/1) من قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني على ما يلي: "1- يجوز للمحكمة تأجيل الدعوى تأجيلا عاماً بناء على اتفاق الخصوم مدة لا تزيد على ستة اشهر من تاريخ قرار المحكمة بذلك" وللمحكمة ان تقرر من تلقاء نفسها وقف الدعوى، وهذا ما تنص عليه المادة 126 من ذات القانون، "1- للمحكمة أن تقرر من تلقاء نفسها أو بناء على طلب الخصوم وقف السير في الدعوى إذا رأت ان الحكم في موضوعها يتوقف على الفصل في مسألة أخرى، 2- يحق لاي من الخصوم طلب تعجيل السير في الدعوى بمجرد زوال سبب الوقف"، من هنا نجد ان انقطاع سير الدعوى يكون خارجاً عن ارادة اطراف الدعوى والمحكمة في حين أن الوقف هو بارادة الاطراف ومن تلقاء نفس المحكمة. ثالثا:- ترك الدعوى، والذي يكون من جانب المدعى وهو على نوعين: ترك مبرئ للذمة، وترك غير مبرئ للذمة، وفي النوع الثاني فان المدعى بامكانه اقامة دعوى جديدة. رابعاً:- سقوط الخصومة، اذ ان للمدعى عليه ان يطلب الحكم بسقوط الخصومة إذا انقضت ستة اشهر اعتباراً من آخر اجراء اتخذ بالدعوى ولم يتم السير بها بعد ذلك بفعل المدعى أو امتناعه، كما تنقضي الخصومة في جميع الاحوال بمضي سنتين على آخر اجراء صحيح تم فيها. وانقطاع سير الخصومة في الدعوى المدنية يعتبر أهم تلك العوارض التي تلحق بسير اجراءات الخصومة فيعطلها عن الحركة، ويعوقها عن التطور فيجعل منها اجراءات راكدة لا يمكن تحريكها وتجاوزها الا بتجاوز الأسباب التي أدت إلى ذلك. نستنتج من ذلك ان انقطاع السير في الدعوى المدنية يجعل اجراءات الدعوى المدنية تتوقف عن السير بسبب حدوث امر يعيق تقدمها يكون خارجاً عن ارادة اطراف الدعوى والمحكمة اذ لا تستطيع المحكمة متى تحققت اسبابه التغاضي عنه([4]). وقد تطرق المشرع الفلسطيني إلى موضوع انقطاع السير في الدعوى المدنية في الباب الثامن الفصل الثاني من قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني رقم 2 لسنة 2001 تحت عنوان "عوارض الخصومة". ويرجع موضوع انقطاع السير في الدعوى المدنية إذا تحقق احد الأسباب التي حددها المشرع على وجه الحصر في المادة 128/ 1 من قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني مما يؤدي إلى شل فاعلية حقوق الدفاع. إنَّ لموضوع انقطاع السير في الدعوى المدنية أهمية معتبرة في قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني، وذلك للغاية التي يقوم على حمايتها، فهو مقرر لحماية اطراف الدعوى المدنية بما يخولهم ممارسة كافة اجراءات الدعوى المدنية بصورة تكفل للمتقاضين حقوقهم القضائية، بحيث لا ينتقص من حق الدفاع المقدس، ويأمن سير العدالة على الوجه الاكمل. وينقطع سير الدعوى المدنية امام محكمة الدرجة الأولى بصفتها محكمة موضوع وبصفتها محكمة طعن بالنسبة للطعن بالاعتراض والطعن باعادة المحاكمة وامام محكمة الاستئناف وهذا ما هو مستفاد من نص المادة 128/1 المشار اليها سابقاً، ومن نص المادة 224 من ذات القانون والتي جاء فيها: "تسري على الاستئناف القواعد المقررة امام محكمة الدرجة الأولى سواء فيما يتعلق بحضور الخصوم وغيابهم أو بالاجراءات والاحكام ما لم ينص القانون على خلاف ذلك". الا ان عارض الانقطاع الذي يلحق بالدعوى المدنية لا ينطبق على الاجراءات امام محكمة النقض، وذلك للطبيعة الخاصة للاجراءات لديها، فهي لا تعتمد بالاصل على مبدأ المواجهة بين الخصوم، بل ان هؤلاء ليس لهم فرصة الحضور امام تلك المحكمة وكذلك الامر لمحاميهم، الا إذا طلبوا ذلك كتابة، وللمحكمة سلطتها التقديرية في ذلك. كما ان أسباب الطعن بالنقض التي حددها المشرع حصراً في المادة 226 من قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني رقم 2 لسنة 2001 هي أسباب تهدف إلى التحقق من مدى احترام محكمة الموضوع لتطبيق القانون. ولا بد من الاشارة إلى ان عارض الانقطاع غير وارد على الدعوى التنفيذية امام قاضي التنفيذ اذ تنص المادة 12 من قانون التنفيذ الفلسطيني رقم 23 لسنة 2005 على ما يلي: "1- من حل قانوناً أو اتفاقاً محل الدائن في حقه حل محله فيما اتخذ من اجراءات التنفيذ. 2- يطبق الحكم المنصوص عليه في البند (1) اعلاه على جميع الحالات التي يطرأ عليها عارض يحول بين الدائن والاستمرار في متابعة الاجراءات كالغيبة وزوال الأهلية وزوال صفة من كان يمثله"، كما تنص المادة 14 من ذات القانون "1- إذا فقد المدين اهليته أو توفي يباشر التنفيذ ضد من يقوم مقامه أو ورثته بعد عشرة ايام من تبلغهم الاوراق المتعلقة بالتنفيذ. 2- يجوز تبليغ ورثة المدين جملة في اخر موطن كان لمورثهم بغير بيان اسمائهم الشخصية وصفاتهم ويكون التنفيذ بقدر الأموال التي تركها المورث".
([1]) هذا هو تعريف بوتييه نقلاً عن: ابو الوفا، احمد: أصول المحاكمات المدنية. الطبعة الأولى. مصر: دون دار نشر. 1983. ص 138. ([2]) ابو الوفا، احمد: أصول المحاكمات المدنية. مرجع سابق، ص 143. ([3]) هذا تعريف جوستنيان نقلاً عن: عمر، نبيل اسماعيل: الوسيط في قانون المرافعات المدنية والتجارية. مصر: دار الجامعة الجديدة للنشر. 1999. ص 591. ([4]) ابو الوفا، احمد: أصول المحاكمات المدنية. مرجع سابق، ص 545.

حمل الملف الكامل

http://www.najah.edu/thesis/793.pdf

مدى حجية المحررات الإلكترونية في الإثبات دراسة مقارنة

الملخص

أصبحت المعاملات الإلكترونية حقيقة قائمة في العالم المعاصر . وهي آخذه في التطور السريع ولكنها تواجه إشكالية تتعلق بالإثبات في وقت هي بحاجة إلى وسائل غير تلك التقليدية المتعارف عليها حتى تتماشى مع الحلول القانونية نتيجة الاتساع المذهل لحجم تلك التجارة والمعاملات كافة .

ولهذا كان الهدف من هذه الدراسة هو بحث حجية المحررات الإلكترونية في الإثبات وفقاً لمشروع قانون المبادلات والتجارة الإلكترونية وقانون البينات الفلسطيني , وكذلك قانون المعاملات الإلكتروني الأردني أيضا قوانين الأوراق المالية والبينات والبنوك والتجارة الأردنية ذات العلاقة وكذلك قانون التوقيع الإلكتروني والإثبات المصري , وقانون المعاملات الإلكترونية لإمارة دبي, وقانون المبادلات والتجارة الإلكتروني التونسي,والتي أخذت بالوسائل الإلكترونية وأعطتها حجية في تعاملاتها , حيث اتفقت نصوص هذه القوانين على إعطاء المحررات الإلكترونية حجية كاملة في الإثبات إذا استوفت الشروط القانونية .

أما فيما يتعلق بالتوقيع الإلكتروني فقد اتضح أن المشروع الفلسطيني لم يورد صوره وأشكاله حصراً , وإنما أوردها على سبيل المثال , تاركاً المجال لإدخال صور جديدة للتوقيع الإلكتروني في التطبيق العملي شأنه شأن معظم التشريعات العربية فحسناً فعل, ولهذا تم فرض شروط معينة على التوقيع الإلكتروني لمنحة الحجية في الإثبات , وما نتج عن ذلك أن النصوص التقليدية في قانون البينات الفلسطيني وبقراءتها مع نصوص مشروع قانون تنظيم التوقيع الإلكتروني الفلسطيني تستوعب الوسائل الإلكترونية الحديثة وتنطبق عليها ,وهذا يرجع إلى حرية الأطراف في الاتفاق على إثبات تصرفاتهم بأي طريقة يرونها مناسبة ,باستثناء بعض التصرفات التي يتطلب القانون لها شكلاً معيناً كالمعاملات الرسمية , ومعاملات التصرف في الأموال غير المنقولة , والمعاملات المتعلقة بالأحوال الشخصية وغيرها وبالتالي لا يقبل بها التوقيع الإلكتروني , ويرى الباحث وبما أن طبيعة قواعد قانون البينات مكمله وليست آمره أي يجوز اتفاق الأطراف على خلافها فلا حرج في الأخذ بالتوقيع الإلكتروني في ظل قانون البينات الفلسطيني باتفاق الأطراف .

وبخصوص التصديق الإلكتروني فلقد ورد تعريف شهادة المصادقة الإلكترونية , في مشروع قانون المبادلات والتجارة الإلكترونية الفلسطيني فحسناً فعل , إذ أن هذا الأمر لازم ومهم لتأكيد الثقة والمصداقية في التوقيع الإلكتروني وكأثر يرتب حقوقا في مواجهة الأطراف المتعاقدة, كذلك مزود خدمات التصديق وهو الشخص الاعتباري أو الطبيعي الذي يرخص له من قبل الهيئة العامة للمصادقة الإلكترونية في تنفيذ أحكام قانون التوقيع الإلكتروني, حيث اتفقت نصوصه مع نصوص قانون المعاملات الإلكتروني لإمارة دبي وقانون المبادلات والتجارة الإلكترونية التونسي , على عكس المشروع الذي لم يورد تعريفاً لمزود خدمات التصديق ولم ينظم شروطه ومدى مسؤوليته , وكذلك المشرع الأردني الذي لم يعالج أصلاً خدمات التصديق الإلكتروني للتوقيعات وآلية عمل هذه الجهات والإجراءات المتعلقة بتسجيلها وفيما يتعلق بتطبيق التواقيع الإلكترونية وشهادات التصديق الصادرة من جهات أجنبية جاء نص المادة (48) من مشروع قانون المبادلات والتجارة الإلكترونية الفلسطيني غامضاً في هذه المسألة من حيث صياغتها فهو لم يشير الى التوقيعات الإلكترونية الأجنبية التي قد تكون لازمة بالنسبة للمعاملات الإلكترونية عبر الدول، وخصوصاً أن الهدف من قانون التوقيع الإلكتروني في أي دولة هو تسهيل تبادل المعاملات الإلكترونية داخل وخارج حدود الدولة والتي قد تمثل صفقات ضخمة في غالبيتها تتضمن عنصراً أجنبياً ضمن أطرافها، ولهذا فإن الاعتراف بآثار التوقيع الإلكتروني الأجنبي له أهمية في مثل هذه الصفقات , وهذا ما أخذ به قانون المعاملات والتجارة الإلكترونية لإمارة دبي في المادة (26) منه ونص المادة (12) من قانون اليونسترال النموذجي حيث أكدت هذه النصوص على الاعتراف بالتوقيع الإلكتروني وشهادات التصديق الأجنبية، وكأنها وفق القانون الوطني إذا توافرت فيها الشروط المنصوص عليها في القانون المذكور .

حمل الملف الكامل

http://www.najah.edu/thesis/5171688.pdf

بيع ملك الغير دراسة مقارنة في ضوء القانون الوضعي والفقه الإسلامي

الملخص



موضوع هذا البحث مسألة بيع ملك الغير دراسة مقارنة في ضوء القانون الوضعي والفقه الإسلامي.

اشتمل هذا البحث على فصل تمهيدي بينت فيه ماهية البيع في اللغة والقانون والفقه، وقارنت بين هذه المفاهيم الثلاثة.

في الفصل الأول، تناولت مفهوم بيع ملك الغير في القانون الوضعي والفقه الإسلامي، وقارنت بين هذين المفهومين، ثم قمت بتحديد نطاق بيع ملك الغير، فحددت عناصر هذا البيع وما يخرج عن نطاقه وميزته عن بعض الأنظمة التي يشتبه بها.

وفي الفصل الثاني بحثت موضوع الطبيعة القانونية لبيع ملك الغير في القانون الوضعي، فتناولت النظريات التي قيلت في هذا الشأن على النحو التالي:

1- نظرية الفسخ.

2 نظرية العقد الموقوف.

3- نظرية البطلان المطلق.

4- نظرية البطلان النسبي.

5- نظرية البطلان من نوع خاص.

وبعدها تناولت النظريات التي قيلت في تأصيل بيع ملك الغير حسب الفقه الإسلامي وهي:

1- نظرية بطلان بيع ملك الغير.

2- نظرية توقف بيع ملك الغير.

وبعد ذلك قارنت ما بين الفقهين الإسلامي والقانوني في تحديد الطبيعة القانونية لبيع ملك الغير، فدرست أحكام العقد الموقوف وأحكام العقد القابل للإبطال، وأي العقدين أنسب لحالة بيع ملك الغير.

وفي الفصل الثالث بحثت موضوع بيع عقار الغير، فبدأت بتحديد الطبيعة القانونية لبيع العقار في القانون الوضعي والفقه الإسلامي وأجريت مقارنة ما بين الاتجاهين. وبعدها انتقلت إلى تحديد الطبيعة القانونية لبيع عقار الغير حسب القانون الوضعي والفقهي الإسلامي، وأجريت أيضا مقارنة بين المفهومين القانوني والفقهي من مسألة بيع عقار الغير.

وفي الفصل الرابع تناولت أحكام بيع ملك الغير، فدرست أولا أحكام بيع ملك الغير فيما بين المتعاقدين، ومدى أحقية كل من المشتري والبائع في إبطال بيع ملك الغير وموقف الفقه الإسلامي من هذه المسألة، وأيضا مدى حق المشتري في المطالبة بالتعويض حسب الفقهين القانوني والإسلامي ومصدر هذا التعويض حسب الاتجاهين القانوني والإسلامي. وبعد ذلك تناولت حالات تصحيح بيع ملك الغير وهي:

1- سقوط حق المشتري في رفع دعوى الإبطال بالتقادم.

2- إجازة المشتري للبيع.

3- تملك المشتري المبيع.

4- تملك البائع المبيع.

وبعد ذلك تناولت أحكام بيع ملك الغير بالنسبة للمالك الحقيقي. فدرست موضوع إقرار أو إجازة المالك البيع الوارد على ملكه، وهذا استدعى في البداية دراسة مفهوم كل من الإقرار والإجازة حسب المفهومين القانوني والإسلامي والفرق بين المصطلحين في ظل الفقهين. وانتقلت بعدها إلى فرضية عدم إقرار المالك للبيع، وفي هذه الفرضية نشأ عندنا علاقتين للمالك الحقيقي، الأولى علاقته بالمشتري، والثانية علاقته بالبائع. أما في فرضية إقرار المالك الحقيقي للبيع فقد ترتب على ذلك ثلاثة نتائج هما:

1- سريان البيع في حق المالك.

2- سقوط حق المشتري في طلب البطلان.

3- علاقة ما بين المالك الحقيقي والمشتري.

وأخيرا بحثت في أحكام بيع ملك الغير في حالة البيوع المتتالية.

ثم تلى ذلك خاتمة، تضمنت نتائج البحث وتوصياته.

حمل الملف الكامل

http://www.najah.edu/thesis/193.pdf

مسؤولية المقاول والمهندس عن ضمان متانة البناء في القانون المدني الأردني

الملخص

لقد درست في هذه الرسالة مسؤولية المقاول والمهندس عن متانة البناء بعد إنجازه وتسليمه لصاحب العمل، وبانت لي أهمية هذا الموضوع في نواح عديدة منها، حماية صاحب العمل غير الخبير بأمور البناء من العيوب التي قد تطرأ على البناء بعد الإنجاز والتسليم والتي تهدد متانة البناء وسلامته. كما أن أهمية هذا الموضوع تبدو أيضا في الحفاظ على المصلحة العامة من بقاء الأبنية والمنشآت الثابتة سليمة ومتينة.

واستهللت دراستي بالبحث في طبيعة هذه المسؤولية إذ إن معرفة طبيعتها القانونية تعين على معرفة الأساس القانوني الذي بنيت عليه، سواء أكان هذا الأساس هو العقد أو الخطأ أو القانون. وقد بان لي بأنها مسؤولية قانونية أوجدها القانون. فأحكامها تختلف عن أحكام المسؤولية العقدية أو التقصيرية، باعتبارها مسؤولية متعلقة بالنظام العام ومحددة بمدة زمنية معينة، ولا تختص إلا بنوع معين من الأضرار، وأن لها نطاقاً خاصاً من حيث الأشخاص الذين تنطبق عليهم وهم المقاول والمهندس من جهة وصاحب العمل من جهة أخرى.

ونظَّم المشرع الأردني أحكام المسؤولية الخاصة للمقاول والمهندس في المواد (790،789،788) من القانون المدني، حيث جاء في المادة 788/1 بأنه: " إذا كان عقد المقاولة قائما على تقبل بناء يضع المهندس تصميمه على أن ينفذه المقاول تحت إشرافه كانا متضامنين في التعويض لصاحب العمل عما يحدث في خلال عشر سنوات من تهدم كلي أو جزئي فيما شيداه من مبانٍ أو أقاماه من منشآت وعن كل عيب يهدد متانة البناء وسلامته إذا لم يتضمن العقد مدة أطول". ونلاحظ من خلال هذا النص أن المشرع الأردني جعل المسؤولية على المقاول والمهندس الذي يضع التصميم (المعماري) فقط.

وبهذا يكون المشرع قد ضيق نطاق المسؤولية الخاصة وقصرها على المقاول والمهندس المعماري. مع أن العملية المعمارية يتناوب عليها أكثر من مهندس على اختلاف تخصصاتهم، وهؤلاء يرتبطون مع صاحب العمل بعقد مقاولة، كان الأولى إشراكهم في المسؤولية الخاصة حفاظا على مصالح صاحب العمل والمصالح العامة. وجدير بالذكر أن المهندس المدني (الإنشائي) يكون له دور رئيسي في عملية التنفيذ والإشراف على العمل، وبالتالي نجد من الضرورة تعديل النص السابق ليؤدي إلى توسيع نطاق المسؤولية الخاصة لتشمل كل المهندسين المشتغلين في عملية البناء.

وفي ختام رسالتي شرحت أحكام مسؤولية المقاول والمهندس مبينا الجزاء المترتب على هذه المسؤولية، وهو تعويض صاحب العمل عما أصابه من ضرر عن طريق التعويض العيني الذي أوضحت شروطه، أو عن طريق التعويض بمقابل بصورتيه النقدي وغير النقدي. كما بحثت في انتفاء مسؤولية المقاول والمهندس ولا يكون ذلك إلا بإثبات السبب الأجنبي المتمثل بالقوة القاهرة، أو خطأ صاحب العمل أو خطأ الغير الذي له صفة القوة القاهرة. وأخيرا بحثت في دور الإرادة في تعديل أحكام هذه المسؤولية، ووجدت أنه لا يجوز الاشتراط أو الاتفاق على الحد أو الإعفاء منها وأي شرط يقضي بخلاف ذلك يعد باطلاً قانوناً. إلا أن لصاحب العمل أن يعفي المقاول والمهندس عن حقه في التعويض بعد تحققه.

حمل الملف الكامل

http://www.najah.edu/thesis/448.pdf